已被瀏覽次

更新日期：2020-08-27 08:49:00

來(lái)源：北京奕明律師事務(wù)所

北京市奕明律師事務(wù)所 涂志 張真穎 韓佳

一、案例

蔣某是某網(wǎng)絡(luò)科技公司技術(shù)部員工，負(fù)責(zé)公司內(nèi)部及產(chǎn)品運(yùn)營(yíng)過(guò)程中的網(wǎng)絡(luò)安全工作。蔣某2年前以勞務(wù)派遣身份加入公司，其勞動(dòng)合同關(guān)系歸屬于當(dāng)?shù)匾患覍I(yè)從事勞務(wù)派遣服務(wù)的機(jī)構(gòu)M公司。網(wǎng)絡(luò)公司與M公司簽訂了為期2年的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)合同，合同即將到期，按照合同約定，蔣某等其他由M公司派遣的員工與網(wǎng)絡(luò)公司的勞務(wù)關(guān)系也將隨之結(jié)束，網(wǎng)絡(luò)公司將會(huì)根據(jù)雙方約定的流程將蔣某等人退回M公司。但由于蔣某已經(jīng)工作兩年，又位處公司不可或缺的關(guān)鍵職位，掌握了很多有關(guān)網(wǎng)絡(luò)安全的秘密信息。公司擔(dān)心離職之后蔣某會(huì)泄露這些秘密信息，便要求在辦理交接工作的同時(shí)，蔣某還需要與網(wǎng)絡(luò)公司簽訂保密與競(jìng)業(yè)限制協(xié)議。蔣某認(rèn)為自己并非網(wǎng)絡(luò)公司的雇傭員工，不應(yīng)當(dāng)履行網(wǎng)絡(luò)公司的競(jìng)業(yè)限制與保密義務(wù)，也因此拒絕簽收網(wǎng)絡(luò)公司的這份協(xié)議。網(wǎng)絡(luò)公司到底有沒(méi)有資格要求蔣某簽訂保密與競(jìng)業(yè)限制協(xié)議？

二、提示

（一）法律對(duì)勞務(wù)派遣工的范圍進(jìn)行了界定，類似蔣某這種關(guān)鍵、核心員工，用人單位不宜錄用勞務(wù)派遣員工，更不適宜以競(jìng)業(yè)限制義務(wù)來(lái)約束勞務(wù)派遣員工的再就業(yè)。

《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。所謂臨時(shí)性崗位，一般是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò)1年的工作崗位，如導(dǎo)購(gòu)、派駐賣(mài)場(chǎng)的產(chǎn)品代表、促銷人員、特殊活動(dòng)的工作人員等；替代性崗位是指用工單位的直接用工因休病假、產(chǎn)假或脫產(chǎn)培訓(xùn)、服兵役、工傷治療等情況不能提供勞動(dòng)而暫時(shí)由被派遣勞動(dòng)者代替的工作崗位；輔助性崗位則是指為用工單位主營(yíng)業(yè)務(wù)提供服務(wù)的工作崗位，如保安、保潔等。由此可見(jiàn)，適合使用勞務(wù)派遣的崗位不應(yīng)當(dāng)具有長(zhǎng)期、核心、穩(wěn)定的特質(zhì)，而要求具備競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的員工則恰恰符合這樣的特點(diǎn)，與勞務(wù)派遣崗位不相適應(yīng)。因此，既然蔣某掌握公司的商業(yè)秘密，從勞務(wù)派遣的性質(zhì)與要求來(lái)看，這個(gè)職位本身是不適合適用勞務(wù)派遣這種用工形式的，一旦法律政策明確，網(wǎng)絡(luò)公司將會(huì)面臨被認(rèn)定為直接錄用蔣某，而不是形式上的勞務(wù)派遣的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）保密用人單位的商業(yè)秘密是勞動(dòng)者的基本職業(yè)素養(yǎng)之一，也是勞動(dòng)者負(fù)有的法定義務(wù)。

勞務(wù)派遣員工雖然身份上不同于用工單位直接用工的人員，但由于其為用工單位付出勞動(dòng)，接受用工單位管理，享受同工同酬待遇，又實(shí)際接觸了公司的商業(yè)秘密，自然應(yīng)當(dāng)遵守保密義務(wù)。況且我國(guó)《刑法》、《公司法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中對(duì)于涉密人員不得披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密均有其明確的規(guī)定與罰則。因此，即使蔣某不是網(wǎng)絡(luò)公司的員工，只要涉及商業(yè)秘密的，都必須遵守保密義務(wù)。用人單位可以在規(guī)章制度、勞務(wù)派遣協(xié)議，以及勞務(wù)協(xié)議中將此義務(wù)明確并固定下來(lái)，以便于保護(hù)用人單位的合法權(quán)益。

（三）訂立保密與競(jìng)業(yè)限制協(xié)議應(yīng)當(dāng)及時(shí)。

簽訂保密與競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的最佳時(shí)機(jī)是在建立勞動(dòng)關(guān)系的“蜜月期”，也就是網(wǎng)絡(luò)公司錄用蔣某初期。如果采取解聘時(shí)才約束保密義務(wù)的方法，一旦員工拒絕簽署，用人單位利用協(xié)議這個(gè)直接手段來(lái)規(guī)范秘密種類、保密義務(wù)、違約責(zé)任等，則會(huì)喪失其原本的效力，用人單位在要求員工遵守保密義務(wù)時(shí)的難度和風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)更大。

三、操作

勞務(wù)派遣在法律規(guī)定與實(shí)踐操作中均有其雙重特殊性，用人單位在使用時(shí)需注意每一個(gè)管理環(huán)節(jié)，特別是在有關(guān)勞務(wù)派遣的政策法規(guī)并未具體、明晰規(guī)范的情況下，更需要HR從其根本性質(zhì)去把握操作要點(diǎn)。

勞務(wù)派遣單位違反法律規(guī)定，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。用人單位在選用勞務(wù)派遣單位時(shí)，應(yīng)對(duì)派遣單位的用工行為進(jìn)行考量，并監(jiān)督派遣單位依法招用勞動(dòng)者。

四、依據(jù)

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》

第二十三條　用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。

對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條　競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競(jìng)業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。

在解除或者終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位，或者自己開(kāi)業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競(jìng)業(yè)限制期限，不得超過(guò)二年。

第五十八條　勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動(dòng)者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬；被派遣勞動(dòng)者在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向

其按月支付報(bào)酬。

第六十條　勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者。

勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。

勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動(dòng)者收取費(fèi)用。

第六十六條　勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

第六十七條　用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。

第九十二條　勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)和其他有關(guān)主管部門(mén)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門(mén)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。