北京市奕明律師事務(wù)所 涂志 張真穎 韓佳

一、案例

向陽是某公司的技術(shù)支持，負(fù)責(zé)公司電子安保產(chǎn)品的售后服務(wù)及技術(shù)跟蹤等工作。平時公司里的工作強度比較繁重，僅僅設(shè)備演示和更新就占據(jù)了他整個8小時。今年5月小向的妻子懷孕，家里家外的事情都全部落在小向一人身上。某日，因第二天要及時為客戶送上更新軟件后的產(chǎn)品，部門總監(jiān)希望第二天一大早小向就能將產(chǎn)品送到客戶公司，便要求小向當(dāng)天晚上加班將產(chǎn)品更新完畢。一看時間還差半個小時就要下班，而完成程序的更新至少需要2個小時，小向便拒絕了總監(jiān)的安排。在這種情況下，公司能否硬性安排小向加班？如果小向時不時就拒絕加班，總監(jiān)能否按照“不服從工作安排”處分小向？

二、提示

（一）加班不能“強制”。

很多企業(yè)都認(rèn)為要求員工加班是企業(yè)的權(quán)利，是工作安排，是企業(yè)行使自主管理權(quán)的體現(xiàn)，員工如果拒絕的，就是不服從工作安排，企業(yè)可以以違反勞動紀(jì)律為由予以處罰，甚至解除勞動合同。本案的焦點就是對于用人單位的加班要求，勞動者是否有權(quán)說“不”。

《勞動法》第41條規(guī)定：用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時。第四十三條，用人單位不得違反本法規(guī)定延長勞動者的工作時間。勞動部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的通知（勞部發(fā)［1995］309號）第71條規(guī)定，協(xié)商是企業(yè)決定延長工作時間的程序，企業(yè)確因生產(chǎn)經(jīng)營需要，必須延長工作時間時，應(yīng)與工會和勞動者協(xié)商。協(xié)商后，企業(yè)可以在《勞動法》限定的延長工作時數(shù)內(nèi)決定延長工作時間，對企業(yè)違反法律、法規(guī)強迫勞動者延長工作時間的，勞動者有權(quán)拒絕。若由此發(fā)生勞動爭議，可以提請勞動爭議處理機構(gòu)予以處理。當(dāng)然，法律也規(guī)定了一些不受以上規(guī)定約束的情形，即無需進行協(xié)商，員工必須加班的情形：

（1）發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財產(chǎn)安全，需要緊急處理的；

（2）生產(chǎn)設(shè)備、交通運輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的；

（3）在法定節(jié)日和公休假日內(nèi)工作不能間斷，必須連續(xù)生產(chǎn)、運輸或者營業(yè)的；

（4）必須利用法定節(jié)日或公休假日的停產(chǎn)期間進行設(shè)備檢修、保養(yǎng)的；

（5）為完成國防緊急任務(wù)的；

（6）為完成國家下達(dá)的其他緊急生產(chǎn)任務(wù)的；

（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

依據(jù)上述規(guī)定，用人單位在安排員工加班時，需經(jīng)過與員工協(xié)商的程序，并且符合法律所規(guī)定的加班小時限制。否則，對于用人單位提出的加班要求，不僅員工可以拒絕，勞動行政部門也會要求企業(yè)予以整改并處以行政處罰。勞動者與用人單位如果由此發(fā)生勞動爭議的，用人單位將面臨敗訴的風(fēng)險。

（二）員工拒絕加班歸類于嚴(yán)重違紀(jì)具有法律風(fēng)險。

從本案來看，安排加班并不是法律賦予用人單位的“權(quán)利”，公司要求小向加班的原因不符合上述幾種必須加班的特殊情形，因此，公司不能強制小向加班，小向有權(quán)對公司的加班安排說“不”。如果小向能夠完成其正常工作時間內(nèi)的本職工作，公司僅僅對小向拒絕公司臨時安排的加班工作，即劃歸為“不服從工作安排”的違紀(jì)行為，并以此解除勞動合同，公司可能會因此面臨其處理決定與法律規(guī)定相悖及違反公平原則而導(dǎo)致敗訴的風(fēng)險。

三、操作

（一）為加班設(shè)計合理合法的管理流程。

對于實踐中經(jīng)常會遇到生產(chǎn)任務(wù)緊急，確實需要加班的情況，用人單位應(yīng)當(dāng)按照法定的程序，在法定限度內(nèi)適當(dāng)安排加班。安排加班，可以要求員工填寫加班審批單，從程序上達(dá)到控制加班的目的，并以此作為與勞動者進行協(xié)商的證明證據(jù)。

（二）以管理手段代替處罰提高工作積極性。

針對員工拒絕合理加班安排的問題，用人單位可以為根據(jù)本企業(yè)的經(jīng)營特點，設(shè)置合理的績效考核項目和目標(biāo)，科學(xué)核定飽和度較高的工作任務(wù)，并以績效考核作為享受各項獎勵的導(dǎo)向，而不是單純的以罰代教。用人單位可以以勞動者的工作態(tài)度積極性決定某一類指標(biāo)的考核項目，同時以績效結(jié)果和配套獎勵措施激勵員工工作，以形成獎罰結(jié)合的良好循環(huán)管理模式。

四、依據(jù)

（一）《中華人民共和國勞動合同法》

第三十一條　用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。

（二）《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》

第六條　任何單位和個人不得擅自延長職工工作時間。因特殊情況和緊急任務(wù)確需延長工作時間的，按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

（三）《勞動部貫徹<國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定>的實施辦法》

第六條 任何單位和個人不得擅自延長職工工作時間。企業(yè)由于生產(chǎn)經(jīng)營需要而延長職工工作時間的，應(yīng)按《中華人民共和國勞動法》第四十一條的規(guī)定執(zhí)行。