北京市奕明（廣州）律師事務(wù)所 陳嘉星

    2020年6月1日，湖南省永州市冷水灘區(qū)的一個(gè)商場(chǎng)內(nèi)，一位52歲的雷姓男子用其手肘襲擊了一名年僅17歲的女生艾某的胸部。艾某某隨后報(bào)警，并與其同行的男友胡某將雷某帶到了商場(chǎng)的監(jiān)控室查看監(jiān)控，由于雷某掙扎逃脫，為將其控制，胡某用腳踹倒了雷某。后雷某因被踹傷住院，經(jīng)司法鑒定：雷某右肱骨頭粉碎性骨折、右股骨粗隆間粉碎性骨折，上述骨折均為新鮮骨折， 兩處損傷分別構(gòu)成輕傷一級(jí)，雷某遂向胡某索賠人民幣二十萬(wàn)元。

      2020年的8月21日，永州市公安局責(zé)令冷水灘分局以胡某涉嫌故意傷害罪為由將胡某刑事拘留。2020年的8月26日，永州市公安局責(zé)令冷水灘分局解除對(duì)胡某的刑事拘留，該案由市公安局進(jìn)行調(diào)查處理。

     該事件在網(wǎng)絡(luò)上曝光，冷水灘警方的回應(yīng)及處理在網(wǎng)絡(luò)上掀起了軒然大波。與之前中國(guó)普法正當(dāng)防衛(wèi)的“昆山龍哥反殺案”、還是“趙宇案”引起公眾共鳴，輿論激情的焦點(diǎn)都高度相似，警方的處理無(wú)法在道德層面上令公眾信服。那么如何看待胡某一“腳”踢出的法律問(wèn)題呢？

        一、雷某的行為是否構(gòu)成違反或犯罪？

     《刑法》第二百三十七條：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑”。雷某用手肘撞擊女性胸部，既是一種猥褻行為，還帶有一定的暴力性，從某種程度上說(shuō)具有一定的強(qiáng)制性，雷某在一商場(chǎng)內(nèi)、人流多的公共場(chǎng)所實(shí)施該行為，其結(jié)果明顯是違背艾某的意愿，從心理上侵犯了艾某的“性”羞恥，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成了強(qiáng)制猥褻，且依法屬于法定刑升格的情形。如果上述事實(shí)通過(guò)公安機(jī)關(guān)對(duì)案件事實(shí)與證據(jù)的查證屬實(shí)，則雷某的行為應(yīng)該構(gòu)成本罪。

      如果僅公安機(jī)關(guān)調(diào)查取證，即使雷某的行為不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，那么根據(jù)《治安管理處罰法》第四十四條的規(guī)定，雷某的猥褻行為，也是可以處以五日以上十日以下行政拘留的行政處罰的。二、胡某踹傷雷某的行為該如何定性？

      根據(jù)《刑法》第二十條的規(guī)定，胡某的行為顯然與“昆山龍哥”不太一樣，胡某不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)必須具有一個(gè)重要的時(shí)間條件，即不法侵害行為正在進(jìn)行中。而本案中胡某“以踹制逃”的行為發(fā)生在雷某猥褻行為終止后，不法侵害已經(jīng)結(jié)束，因此不可能成立正當(dāng)防衛(wèi)。

      但是，根據(jù)《刑事訴訟法》第八十四條的規(guī)定，胡某的行為雖然不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，但胡某有權(quán)將雷某扭送公安機(jī)關(guān)，盡管胡某在扭送過(guò)程中，基于方式、方法的原因，可能超越了應(yīng)有的限度，但其主觀上最多僅僅只是“過(guò)失”。因此胡某的行為不宜給予刑事處罰，雷某因?yàn)楹车囊弧澳_”所構(gòu)成的損害結(jié)果，雷某有權(quán)提起民事侵權(quán)訴訟。

      綜上所述，無(wú)論是“昆山龍哥反殺案”、“趙宇案”還是今日所討論的“胡某案”，無(wú)疑告訴人們，法律的適用，不能過(guò)于機(jī)械，需要考慮合法性與正當(dāng)性，考慮司法、執(zhí)法的“溫度”，保護(hù)“為眾人抱薪者”。